2022年10月13日，美國《聯邦公報》發布了一項由商務部產業和安全局（BIS）制定的臨時最終規則（以下簡稱“半導體出口管制新規”），對《出口管理條例》（EAR）進行實質修訂，歧視性地對華加嚴出口管制。盡管利害關系方有權在12月12日前提交評論意見，但其規定已先后于10月7日、12日和21日起實施，引發了全球半導體產業恐慌以及貿易與投資流動的不確定性。

一、美國實施歧視性國別政策對華濫用半導體出口管制

“半導體出口管制新規”是美國本土半導體產業發展戰略的重要組成部分。一方面，美國借助《2022年芯片和科學法》提供大量政府財政補貼，并通過嵌入“護欄條款”明確禁止補貼利益獲得者10年內在中國等“受關注的外國”進行先進芯片制造業投資或與中國開展科技合作，這是典型的脅迫行為和對華歧視。另一方面，美國將出口管制措施武器化，抑制和打壓其他國家的半導體產業發展，以確保其半導體產業的世界霸主地位。

出口管制是各國限制軍品和兩用物項出口的通行做法，是履行聯合國安理會大規模殺傷性武器防擴散決議的必需措施。但近年來，隨著全球科技和產業競爭的日益加劇，部分國家冷戰思維和單邊主義抬頭并大行其道，嚴重損害了戰后建立起來的自由和開放的全球多邊貿易秩序和規則體系，國際規則的權威性遭受極大破壞。在出口管制方面，美國根據外交關系親疏遠近等因素，將出口目的地分為不同組別，中國被列入受到嚴格管制的D組。從1940年頒布第一部《出口管制法》至今，美國已形成以國別政策為立法先導、對出口目的地為非盟友和不同價值觀的國家和地區實施歧視性政策的出口管制龐大法律體系。出口管制逐漸武器化，以至于成為美國外交政策的主要工具以及最為直接和有效的脅迫手段之一，嚴重背離了WTO的自由貿易和非歧視原則。 “半導體出口管制新規”就是美國利用歧視性國別政策泛化國家安全、濫用出口管制措施的典型例證。

作為“護欄條款”的延續和補充，“半導體出口管制新規”通過對EAR的修訂實施四項出口管制主要措施：

第一，增加管制物項。將先進計算集成電路和嵌入此類物項的計算機商品以及用于制造半導體的某些物項納入出口管制范圍。

第二，對用于超級計算機和半導體制造所需的某些物項，將其納入“外國直接產品”（FDP）規則的管制范圍。如果其他國家或地區向已被列入實體清單的28個位于中國的實體出口將受到新增FDP規則的管制，必須獲得美國的許可。該規定旨在利用美國的技術霸權地位迫使第三國對中國斷供含有美國元素的先進半導體，極具歧視性。FDP規則是美國出口管制的特有制度，其對外國境內生產產品的“長臂管轄”規定備受各國詬病。如果在本國境內生產的物項是美國原產技術或軟件的直接產品、或特定工廠或主要設備生產的產品——且該工廠或其主要設備是特定美國原產技術或軟件的直接產品，則該第三國在本國境內生產的此類物項在出口時必須獲得美國許可。該規定嚴重妨礙了第三國與其他國家的正常貿易往來。

第三，對于美國人，如果為中國境內的先進計算集成電路提供研發或生產方面的支持，必須獲得BIS許可。該規定嚴重阻礙了中美正常技術交流與合作，同樣極具歧視性。第四，實行嚴格的臨時通用許可。相關主體獲得此類許可后，僅可以在中國境內進行美國批準范圍內的半導體生產，而且所生產產品必須在中國境外使用，并獲得相關證明以證實其已遵守合規要求。上述一系列限制措施是美國有史以來對中國半導體行業實施的最為廣泛和最為嚴格的歧視性出口管制措施。

在“半導體出口管制新規”發布通告中，BIS明確指出，此次修法旨在解決中國國防現代化對美國國家安全和對外政策利益的威脅。中國正在加快研發百萬兆級的超級計算設施，并力爭到2030年在人工智能領域居于世界領先地位。這些超級計算系統將有助于中國軍事現代化，提高軍事決策、規劃、后勤和自動化軍事系統的效率和精確性，改善中國在武器設計和實驗方面的計算能力以及實戰效果分析能力。由于上述威脅迫在眉睫，故有必要盡快限制中國獲得有助于實現軍事現代化的先進計算系統和先進計算芯片以及限制中國發展人工智能和超級計算機。

上述修法目的充滿了冷戰思維以及嚴重的對華偏見和撲風捉影，對華管制的半導體范圍極其廣泛，名為阻止中國軍事現代化，實為遏制和打壓中國半導體產業發展，以確保其在世界半導體領域的永久和絕對霸主地位。美國遏制他國半導體產業發展由來已久。例如在20世紀50年代初，日本從美國引進晶體管技術后不斷創新，最終在80年代中期超過美國成為半導體最大生產國，由此引發日美“半導體戰爭”。美國通過對日本半導體采取反傾銷措施以及要求日本公開半導體技術專利、全面取消半導體進口關稅、日元升值等措施，對日本進行全方位施壓，最終迫使日本在1986和1989年與其簽署“日美半導體協議”，同意開放日本半導體市場和專利、降低半導體進口關稅、提高半導體出口價格等。美國則抓住這一時機采取多項支持政策重整半導體制造業。由此可見，以單邊方式遏制和打壓他國是美國的一貫做法。

二、美國歧視性“半導體出口管制新規”涉嫌違反WTO規則

出口管制主要是對管制物項實行出口許可，未獲得許可不得出口，因此在性質上屬于數量限制措施。美國是世界貿易組織（WTO）成員，有義務遵守WTO相關規定。而“半導體出口管制新規”則涉嫌違反WTO多項規定，且無豁免依據。尤其是涉嫌違反下列規定：

第一，“半導體出口管制新規”歧視中國，對華出口特定半導體物項必須獲得BIS許可，由此增加了對華出口程序上的負擔，違反了《關稅與貿易總協定》（GATT）第一條關于在出口規則和手續方面應給予最惠國待遇的規定。

第二，“半導體出口管制新規”特別針對中國實施新的出口許可或者加嚴出口許可條件，違反了GATT第十一條關于普遍取消數量限制的規定，并且不存在該條允許的例外情形。GATT第十一條明確禁止一成員對運往其他成員的貨物出口或銷售實施或維持關稅、國內稅收或其他費用之外的禁止措施或限制措施，包括出口許可或其他措施。

第三，“半導體出口管制新規”僅針對中國實施新的出口許可，存在明顯的歧視，違反了GATT第十三條關于“數量限制的非歧視管理”規定。該條明確禁止一成員對運往其他成員的貨物出口實施禁止措施或限制措施，除非運往所有第三國的同類產品出口均受到同樣的禁止或限制。

此外，“半導體出口管制新規”不符合GATT第21條安全例外項下的豁免條件。該條允許各成員為保護其“基本安全利益”采取必需措施。但是此次新增半導體物項范圍十分廣泛，并且大多是各領域的通用產品和民用產品，不是軍品，更不是裂變材料，因此美國對華半導體歧視性措施既不屬于GATT第21條所述與裂變物質或衍生此類物質的物質有關的措施，也不屬于與武器、彈藥和作戰物資的交易有關的措施以及與直接或間接用于軍事機關的其他貨物和物資的交易有關的措施。美國對華采取的措施也并非為了履行《聯合國憲章》關于維護國際和平與安全義務的規定。

此外，這些限制措施也不屬于在戰時或國際關系中的其他緊急情況下采取的措施，中美兩國既未處于交戰狀態也未處于足以使美國背離GATT項下任何義務的緊急情況。在WTO受理的“烏克蘭訴俄羅斯過境措施案”（DS 512）中，專家組明確指出，盡管各成員有權解釋何為其“基本安全利益”，但是必須本著善意原則解釋和適用該條規定。“半導體出口管制新規”納入了眾多與軍事目的無直接關系的產品，并且幾乎針對中國所有領先的半導體企業與實體，其修法目的不言自明。

三、中國在必要時可采取反制措施

中國是世界上最大的半導體進口國，半導體產業并未對美國的國家安全構成威脅。而美國無視WTO規則，濫用出口管制，與其他政策工具協同武器化，全方位打壓中國半導體產業發展，并以科技、金融等優勢脅迫其他國家執行其對華歧視性規定，這不僅嚴重損害了中國利益和美國企業的利益，也損害了第三國利益，更損害了全球半導體產業供應鏈的穩定性?！堵摵蠂鴳椪隆访鞔_倡導各會員國“相互包容、睦鄰友好、和平共處”。因此只有相互包容和共同發展，才是國際社會互利共贏的最佳選擇。

為了維護國家主權、安全和發展利益，我國已頒布《反外國制裁法》。如果某一外國國家違反國際法和國際關系基本準則，以各種借口或者依據其本國法律對中國進行遏制、打壓，對中國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉中國內政的，中國可在必要時采取相應反制措施。此外，商務部還發布了《不可靠實體清單規定》，規定在國際經貿及相關活動中，外國實體危害中國國家主權、安全、發展利益，以及違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或者個人的正常交易或者對中國企業、其他組織或者個人采取歧視性措施，嚴重損害中國企業、其他組織或者個人合法權益的，中國可在必要時將其納入實體清單并采取限制性措施。

（作者：史曉麗，中國政法大學國際法學院教授）